EL SOMETIMIENTO A LA JURISDICCIÓN EXTRANJERA, LA PÉRDIDA DE SOBERANÍA Y LA FALACIA DE LOS DISCURSOS NACIONALES Y POPULARES.
Alejandro Olmos Gaona
Una de las formas habituales de ejercer el control económico está constituida por la imposición de normas jurídicas que permiten a los controladores del sistema financiero contar con estructuras legales que puedan ser funcionales a sus intereses, y donde el poder del Estado se encuentre debilitado al ser considerado en las operaciones financieras que se realizan como un comerciante convencional, que nunca se encuentra en igualdad de condiciones con los bancos que le prestan dinero. Al estar sujeto a presiones e imposiciones, a renuncias y condicionamientos, la soberanía se convierte en una verdadera ficción, aunque presente los aspectos formales que caracterizan a una nación independiente de todo poder externo.
Esto tiene que ver con una tendencia que comenzó a principios de la década del 70, y que se fue plasmando con el dictado de la ley de inmunidades soberanas de los Estados Unidos en 1976, (Foreign Sovereign Immunities acta) y la State Immunities Act del Reino Unido en 1978, a la que siguieron las legislaciones de otros países que se fueron adecuando a una nueva concepción referida a la inmunidad relativa del Estado.
Stephen Krasner estudió en profundidad las distintas concepciones de soberanía mostrando las diferencias entre lo que significa la verdadera entidad de un país soberano y lo que resultan ciertas ficciones como la soberanía legal internacional planteando lo que, a su juicio, es una "hipocresía organizada", ya que frecuentemente las soberanías de los países débiles son arrasadas por aquellos con suficiente poder para imponerse, no solamente mediante intervenciones militares, sino a través de otras formas más efectivas de penetración . En lo que hace al endeudamiento externo, la renuncia a la inmunidad soberana se convirtió a partir de la década del 70 en una condición excluyente de cualquier contratación, con el fin de que los prestamistas se aseguraran que en caso de eventuales conflictos intervinieran los tribunales de sus países, siempre sensibles a las influencias de su poder. Además, la injerencia de los organismos multilaterales de crédito fue parte de un nuevo sistema de intervención que, preservando la soberanía legal, instrumentaba políticas, condicionaba la economía, influía en las negociaciones internacionales, presionaba para obligar a los países miembros a ajustar sus decisiones a las pautas que marcaban sus tecnócratas.
En estos sometimientos jurisdiccionales, y sin ir al fondo de la historia de la Argentina quiero hacer una breve síntesis de lo ocurrido desde 1973 hasta hoy, poniendo en evidencia el comportamiento de gobiernos de distinto signo, que en cuanto a someternos a la justicia externa y renunciar a la inmunidad soberana tuvieron el mismo comportamiento, debiendo destacar, que esa renuncia y las prórrogas jurisdiccionales no se limitaron a las distintas operaciones financieras, sino también a otras contrataciones realizadas con inversores extranjeros
1.- GOBIERNO Del GRAL. PERÓN. El Gral. Perón promulga la ley 20.548 el 7 de noviembre de 1973, autorizando la prórroga en favor de tribunales extranjeros. "El PE queda facultado para prestar la garantía de la Nación, a obligaciones que asuman entidades públicas o privadas, así como para someter eventuales controversias con personas extranjeras a jueces de otras jurisdicciones, tribunales arbitrales con dirimente imparcialmente designado o a la Corte Internacional de Justicia de La Haya"
2.- DICTADURA MILITAR. mayo de 1976. La dictadura militar modifica el artículo 1° Código Procesal Civil y Comercial, a través de la Ley 21.305, por el cual se permite la prórroga de jurisdicción a favor de tribunales extranjeros. Esa norma jamás fue derogada por ninguno de los gobiernos constitucionales Modifica el Código de procedimientos, admitiendo la prórroga de jurisdicción "favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República" A partir de allí en todos los contratos celebrados con el exterior, y las contrataciones de deuda con los bancos extranjeros, la Argentina siempre se sometería a tribunales de otra jurisdicción
3.- GOBIERNO DE ALFONSIN, no modificó el Código Procesal, y continuó con esa práctica del sometimiento, que puede verse en el Term Credit Agreement, por 3.700 millones de dólares firmado con bancos extranjeros, como en otras negociaciones.
4.- GOBIERNO DE MENEN. Octubre de 1992. Se sanciona la Ley 24.156 Define que la deuda externa es aquella "cuyo pago puede ser exigible fuera de su territorio" y establece que el Congreso autorizará anualmente la deuda a tomar, "especificando si se trata de interna o externa"
5.- GOBIERNO DE MENEM. diciembre de 1992 Decreto 2321. Aprobación de los lineamiento del Plan Brady con renuncia a la inmunidad soberana, prorroga de jurisdicción y sometimiento a la legislación de EE.UU:
6.- GOBIERNO DE MENEM. Septiembre de 1993. Decreto 1812/93. Texto ordenando la Ley 11.672. faculta al PE "para someter eventuales controversias con personas extranjeras a jueces de otras jurisdicciones, tribunales arbitrales con dirimente imparcialmente designado o a la Corte Internacional de Justicia de La Haya"
7.- GOBIERNO DE MENEN. marzo de 1993 Decreto 407/93 y sucesivos Renuncia a la inmunidad soberana de jurisdicción y de ejecución en los bonos que se emiten,
8.- GOBIERNO DE MENEN. julio de 1994. Decreto 1161. ". Autorizase la inclusión, en las condiciones de emisión de los Bonos emitidos, de cláusulas que establezcan la prórroga de jurisdicción en favor de los tribunales ubicados en la ciudad de Nueva York, ESTADOS UNIDOS DE AMERICA; y la renuncia a oponer la defensa de inmunidad soberana"
9.- GOBIERNO DE MENEN. Marzo de 1996. Resolución 231 y sucesivas de la Secretaría de Finanzas. Renuncia a la inmunidad soberana, a la inmunidad de jurisdicción y ejecución de manera total
10.-. GOBIERNO DE LA RUA. Abril de 2000 "Facultase al MINISTERIO DE ECONOMIA a incluir en los contratos que suscriba por emisión de títulos de deuda pública, cláusulas que establezcan la prórroga de jurisdicción, por un importe que no supere la cifra de VALOR NOMINAL DOLARES ESTADOUNIDENSES VEINTIOCHO MIL MILLONES (V.N. U$S 28.000.000.000, -)."
11.-. GOBIERNO DE LA RUA. Diciembre de 2000. Decreto 648 "Facúltase al MINISTERIO DE ECONOMIA a incluir en los contratos que suscriba por emisión de títulos de deuda pública, cláusulas que establezcan la prórroga de jurisdicción, por un importe que no supere la cifra de VALOR NOMINAL, DOLARES ESTADOUNIDENSES TREINTA Y TRES MIL MILLONES (V.N. U$S 33.000.000.000, -).
12.- GOBIERNO DE NÉSTOR KIRCHNER. Marzo del 2004. Decreto 319. "Que siguiendo prácticas internacionales habituales en los mercados en materia de endeudamiento, en la Carta de Contratación ("Engagement Letter") suscripta con los Bancos Organizadores Internacionales seleccionados y la REPUBLICA ARGENTINA, se establece que la misma se rige por la ley del Estado de NUEVA YORK de los ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, siendo competentes los tribunales estaduales y federales ubicados en dicha ciudad, debiéndose en tal sentido autorizar la prórroga de jurisdicción a dichos tribunales extranjeros en virtud de la facultad otorgada por el segundo párrafo del Artículo 16 de la Ley N° 11.672 Complementaria Permanente de Presupuesto (t.o. 1999), incluida en la referida Carta."
13.- GOBIERNO DE NÉSTOR KIRCHNER. Diciembre de 2004 Decreto 1735 Autorízase, conforme resulte pertinente, la prórroga de jurisdicción a favor de los tribunales estaduales y federales ubicados en la ciudad de NUEVA YORK —ESTADOS UNIDOS DE AMERICA—; los tribunales ubicados en la ciudad de LONDRES —REINO UNIDO DE GRAN BRETAÑA E IRLANDA DEL NORTE—, y los tribunales ubicados en la ciudad de TOKIO —JAPON —, y la renuncia a oponer la defensa de inmunidad soberana, exclusivamente, respecto de la jurisdicción que se prorrogue, según el "Suplemento de Prospecto (Prospectus Supplement)", los contratos que el MINISTERIO DE ECONOMIA Y PRODUCCION suscriba, en los términos y condiciones de las emisiones de instrumentos de deuda pública nacional en el marco del presente decreto.
14. GOBIERNO FERNANDEZ DE KIRCHNER. Diciembre de 2009. DECRETO 1953 "Que resulta necesario facultar al MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS, a través del Órgano Responsable de la Coordinación de los Sistemas que integran la Administración Financiera del Sector Público Nacional, a incluir en los contratos que resulte necesario suscribir con terceras personas que colaboren o participen en el proceso de emisión o en la colocación y comercialización de títulos públicos nacionales en los mercados financieros internacionales y su posterior administración, así como en las condiciones de emisión de los instrumentos que en el futuro se emitan en virtud del presente decreto, cláusulas que establezcan la prórroga de jurisdicción en favor de los tribunales estaduales y federales ubicados en la Ciudad de NUEVA YORK, ESTADOS UNIDOS DE AMERICA y la renuncia a oponer la defensa de inmunidad soberana, con la salvedad de la inembargabilidad de ciertos activos protegidos."
15.- GOBIERNO FERNÁNDEZ DE KIRCHNER. Abril de 2010. Decreto 563. "Que por las razones antes expuestas y en el marco del citado Artículo 40, resulta necesario que los nuevos instrumentos de la deuda pública nacional contemplen cláusulas de prórroga de jurisdicción a favor de tribunales extranjeros, así como cláusulas de renuncia a invocar la inmunidad soberana y la inembargabilidad de los bienes del ESTADO NACIONAL, bajo ciertas limitaciones.
Que por tal motivo resulta necesario autorizar las prórrogas de jurisdicción a los tribunales extranjeros ubicados en las ciudades de LONDRES —REINO UNIDO DE GRAN BRETAÑA E IRLANDA DEL NORTE— y TOKIO —JAPON—, así como incorporar las referidas renuncias en los contratos y en los términos y condiciones de los instrumentos a emitir".
16.- GOBIERNO FERNANDEZ DE KIRCHNER. Junio de 2013 contrato de YPF con Chevron por Vaca Muerta. Además del entramado de empresas off shore que figuran en el contrato, para evitar dificultades a la petrolera norteamericana. YPF se sometió a la legislación de los EE.UU. y a la jurisdicción de los tribunales de París.
17.- GOBIERNO FERNANDEZ DE KIRCHNER. Junio de 2013, contrato de YPF con Dow Chemical por la explotación de Gas en Vaca Muerta. Los mismos sometimientos a la legislación extranjera. A pesar de la acción de amparo iniciada para conocer el contrato, no se pudo acceder al mismo, negándose YPF a mostrarlo.
18.- GOBIERNO FERNANDEZ DE KIRCHNER. Octubre de 2013. Contrato con la República China para la financiación de las represas Hidroeléctricas Kirchner- Cepernic, por un monto de 4.714.350.000 de dólares. La Argentina se sometió a un arbitraje ante la Cámara de Arbitraje de París, con las consecuencias que siempre tenemos respecto a tales jurisdicciones, aceptó que todo el contrato esté regido por el derecho inglés, renunciando a su inmunidad soberana en caso de la existencia de cualquier litigio derivado de la interpretación del mismo.
19.- GOBIERNO DE MACRI Abril de 2016 Ley 27249 " Autorizase a la Autoridad de Aplicación a incluir cláusulas que establezcan la prórroga de jurisdicción a favor de tribunales extranjeros, y que dispongan la renuncia a oponer la defensa de inmunidad soberana, exclusivamente, respecto a reclamos en la jurisdicción que se prorrogue y con relación a los acuerdos que se suscriban y a las emisiones de deuda pública que se realicen, de conformidad con lo previsto en la presente ley y sujeto a que se incluyan las denominadas "cláusulas de acción colectiva" y cláusula de "pari passu", de conformidad con las prácticas actuales de los mercados internacionales de capitales.
La renuncia a oponer la defensa de inmunidad soberana no implicará renuncia alguna respecto de la inmunidad de la República Argentina con relación a la ejecución de los bienes que se detallan a continuación"
20.- GOBIERNO DE MACRI. enero de 2017. Decreto 29 Facúltase por hasta un monto que no supere la suma de VALOR NOMINAL DÓLARES ESTADOUNIDENSES VEINTE MIL MILLONES (V.N. U$S 20.000.000.000) o su equivalente en otra moneda, al MINISTERIO DE FINANZAS, a través del Órgano Responsable de la Coordinación de los Sistemas de Administración Financiera del Sector Público Nacional, a incluir cláusulas que establezcan la prórroga de jurisdicción a favor de los tribunales estaduales y federales ubicados en la Ciudad de NUEVA YORK —ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA—, y/o de los tribunales ubicados en la Ciudad de LONDRES —REINO UNIDO DE GRAN BRETAÑA E IRLANDA DEL NORTE—, y que dispongan la renuncia a oponer la defensa de inmunidad soberana, exclusivamente, respecto a reclamos que se pudieran producir en la jurisdicción que se prorrogue y con relación a los acuerdos que se suscriban y a las emisiones de deuda pública que se realicen con cargo al presente decreto, y sujeto a que se incluyan las denominadas "cláusulas de acción colectiva" y cláusula de "pari passu", de conformidad con las prácticas actuales de los mercados internacionales de capitales."
21. GOBIERNO DE MACRI. Enero 2018 Decreto 2 de 2018 idem anterior
22. GOBIERNO DE MACRI. Junio 2017 resolución 97E Bono a 100 años incluir cláusulas que establezcan la prórroga de jurisdicción a favor de los tribunales estaduales y federales ubicados en la Ciudad de Nueva York -ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA-, y/o de los tribunales ubicados en la Ciudad de Londres -REINO UNIDO DE GRAN BRETAÑA E IRLANDA DEL NORTE-, y que dispongan la renuncia a oponer la defensa de inmunidad soberana, exclusivamente, respecto a reclamos que se pudieran producir en la jurisdicción que se prorrogue y con relación a los acuerdos que se suscriban y a las emisiones de deuda pública que se realicen con cargo a dicho decreto."
23. GOBIERNO DE ALBERTO FERNANDEZ. Febrero de 2020. Ley 27544 Sostenibilidad de la deuda. Autorízase a la autoridad de aplicación a contemplar en la normativa e incluir en los documentos pertinentes las aprobaciones y cláusulas que establezcan la prórroga de jurisdicción a favor de tribunales extranjeros, y que dispongan la renuncia a oponer la defensa de inmunidad soberana, exclusivamente, respecto a reclamos en la jurisdicción que se prorrogue y con relación a los contratos que se suscriban y a las operaciones de crédito público que se realicen.
Como puede observarse a través de las normas legales transcriptas, que todos los gobiernos constitucionales, aun aquellos que falazmente se consideran nacionales y populares sin excepción admitieron someterse a la jurisdicción extranjera, y considerar que todas las operaciones que acordaban, correspondían a actos privados del Estado, por lo cual eran susceptibles en caso de controversia, de someter a la Argentina al juzgamiento en tribunales extranjeros. Una cosa pueden ser los relatos hábilmente construidos, y otra muy distinta lo que surge de las evidencias irrefutables que se encuentran en los archivos.
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La importancia de los tratados de garantía
Por Javier Cornejo
Publicado en el diario El
Tribuno el 16/08/2011
Es tradicional que, en defensa de
la soberanía de nuestro país, nos remitamos a los actos de despojo, físicos y
financieros que fuimos objeto.
Tal los casos de la ocupación
británica de nuestro territorio, la ilegalidad e ilegitimidad de la deuda
externa, las privatizaciones de nuestros bienes, empresas, cuencas mineras y
petroleras, extranjerización de nuestro suelo. Actos por los que claramente
responsabilizamos a determinados funcionarios de sucesivos gobiernos.
Pero, de lo que nunca nada se
dice, es sobre la responsabilidad de nuestros legisladores al dictar leyes de
aprobación de tratados de “garantía” de inversiones extranjeras.
La privatización menemista y las consecuencias económicas
de la derrota en la Guerra de Malvinas, son bendecidas por los Tratados de
Garantía de Inversión firmados en Londres el 11 de diciembre de 1990,
ratificado por Ley 24.184 y en Washington el 14 de noviembre de 1991,
ratificado por Ley 24.124. También el Acuerdo de Madrid del 15 de febrero de
1990 en su art. 12., resguardando la presencia británica y norteamericana.
Empero la “garantía de
inversiones” se hizo extensiva a otros países, cincuenta y uno en el gobierno
menemista, constituyendo la Argentina una de las naciones que más tratados
bilaterales de este tipo firmó en el mundo en una feroz transnacionalización de
toda nuestra economía y aparato productivo.
No hubo Gobierno alguno que haya
intentado siquiera denunciar alguno de tales acuerdos beneficiarios de empresas
extranjeras que succionan nuestros recursos.
La característica común de los
mismo puede resumirse en:
·
1.- Las empresas extranjeras gozan de un trato
similar a los inversores nacionales. Contemplado y asegurado por la cláusula de
“trato justo y equitativo”.
·
2.- Cláusula de “nación más favorecida” por la
que se aseguran contar con condiciones contempladas en otros tratados que les
puedan ser beneficiosas. (Caso de Gran Bretaña a partir del tratado de 1825 y
en casi todos los sucesivos).
·
3.- Protección de inversiones realizadas con
anterioridad a la vigencia del tratado correspondiente.
·
4.- Condición que, si se modifica la legislación
nacional, la misma no modifica la normativa vigente al celebrarse el acuerdo.
·
5.-Libertad de “transferencia de activos” a las
casas centrales, sin demora y al tipo de cambio vigente en el momento de
realizarse los reembolsos al exterior.
·
6.- Garantía estatal para los supuestos de
expropiación, no pudiendo ser nacionalizadas o cualquier tipo de desposesión.
·
7.- Prórroga “automática” del tratado a la fecha
de su vencimiento, salvo que alguna de las partes lo denuncie. No obstante, las
“inversiones” deben ser protegidas hasta 15 a posteriores a la misma.
·
8.- En caso de controversia, Argentina como país
receptor, abdica de su potestad jurisdiccional sometiéndose a un tribunal
internacional con laudo inapelable. Tal el caso del CIADI y las recientes
sentencias que conocemos.
La síntesis expuesta grafica la jerarquía
de tales acuerdos internacionales, que superan con creces la autoridad de
nuestro propio orden constitucional, constituyendo un formidable entramado
jurídico de dominación nacional.
